Por Bernardo Luis García Angulo
Abogado del ICAL especialista en Derecho de la contratación

 

Se suceden en las últimas fechas consultas en nuestros despachos relativas a informaciones que han leído nuestros clientes acerca de que a partir de enero ya no se van a poder reclamar los gastos constitutivos de los préstamos hipotecarios; los “gastos de las hipotecas” en palabras de nuestros clientes.

Esa es una información sesgada y un tanto tergiversada que requiere, al menos, una mínima explicación.

Como sabemos, el ejercicio de la acción de nulidad es imprescriptible, no está sujeto a plazo, con lo cual en cualquier momento el interesado podrá solicitar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de su préstamo hipotecario. El problema está en que las entidades bancarias han logrado introducir la, a mi juicio errónea, distinción entre acción de nulidad de la cláusula y acción de devolución de las cantidades derivadas de esa nulidad. Y digo errónea porque no son dos acciones distintas, no se ejercitan dos acciones, sino que la devolución de las cantidades derivadas de la nulidad es consecuencia directa y excluyente de la declaración de nulidad; de modo que si no se declara la nulidad no existe derecho a la reintegración de ninguna cantidad, porque esta solo procederá si previamente se ha declarado la nulidad de la cláusula.

Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo, en su habitual devenir pendular, después de una fase en la que estimaba las posturas de los consumidores frente a las entidades bancarias, cambió de sentido y pasó a mirar con más cariño las posturas de las entidades bancarias; cambio de sentido que hubo de ser reformado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En lo que al asunto objeto de este artículo nos afecta, tras admitir en un momento el Alto Tribunal la existencia de dos acciones y la prescripción de la segunda (la de reclamación de cantidades) el TJUE vino a arrojar un poco de luz, que está en la actualidad pendiente de completar. El tribunal europeo vino a admitir que no era contrario al Derecho de la Unión un sistema jurídico nacional que estableciera un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de devolución de esas cantidades; pero siempre y cuando se cumplieran unos requisitos; concretamente, que ni el momento en que ese plazo comenzase a correr, ni su duración, hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución. Y rechazó expresamente, por ser contrario al Derecho de la Unión, que ese plazo de prescripción comenzase a correr en la fecha del préstamo, pues ello no garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo podría haber expirado antes incluso de que el consumidor pudiera tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula. Un plazo de este tipo hace excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor y, por tanto, viola el principio de efectividad.

Admitido por el TJUE que un sistema jurídico nacional pueda contener un plazo para el ejercicio de la acción de devolución, y establecido que ese plazo en ningún caso podría empezar a correr en el momento de la firma del contrato de préstamo, el Alto Tribunal español planteó una nueva cuestión prejudicial a fin de que el TJUE se pronunciase sobre uno de los tres momentos que el TS le proponía como inicio de ese plazo.

Sin embargo, a mi juicio, el TS vuelve a errar en el planteamiento, puesto que el hecho de que el TJUE admita que un sistema jurídico nacional permita el ejercicio de la acción de devolución de las consecuencias de una cláusula declarada nula en un determinado plazo, no significa que el concreto sistema jurídico español permita esa acción; y es que, como adelanté al principio, la restitución de cantidades solo procede si se declara nula la cláusula; de modo que, si no se declarase nula la cláusula, no existiría derecho a obtener ninguna restitución; por lo que es una consecuencia directa de la declaración de nulidad de la cláusula.

Obviamente, si al TJUE le preguntas si es acorde con el Derecho de la Unión un sistema que permita el ejercicio de esa acción durante un tiempo responde que sí es acorde. Otra cosa muy distinta es que el sistema jurídico español sea uno de esos; puesto que esto no se le ha planteado.

Aun así, el Alto Tribunal español ha planteado al TJUE dos opciones, que suponen tres posibilidades, para fijar el inicio del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción de devolución:

1.- Que el día del inicio del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula;

2.- a) Que, o bien el día inicial sea la fecha de las sentencias de Pleno del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (23/01/19).

b) O bien, que el día inicial sea la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a plazo de prescripción (09/07/20 y 16/07/20).

El avispado lector se habrá percatado ya del origen de aquella advertencia con la que iniciábamos este artículo relativa a que “a partir de enero ya no se podrán reclamar gastos”; y es que, si de entre todas esas posibilidades que ofrece el TS al TJUE solamente saliera victoriosa la segunda opción, la que preconiza que el plazo para el ejercicio de la acción de restitución de las consecuencias económicas derivadas de la nulidad de la cláusula tenga como día inicial del cómputo la STS de 23/01/19, solamente se podrían presentar demandas antes de los cinco años siguientes, esto es, antes del día 23/01/24.

Sin embargo, y en un ejercicio de auscultación de una imaginaria bola de cristal para adivinar el posible sentido de la sentencia del TJUE, me cuesta mucho creer que este tribunal vaya a aceptar esa posibilidad, sobre todo dadas las fechas en las que nos encontramos, a unos pocos días de que se cumpliera el vencimiento fatal de ese plazo; y me cuesta creerlo porque estaríamos ante la misma situación que ya desechó expresamente el TJUE al rechazar la fecha del préstamo como fecha de inicio del cómputo del plazo por considerar que dicho plazo no garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo podría haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en su contrato. Si, como todo hace indicar, la sentencia del TJUE se hace pública después del 23/01/24, (o, incluso, si se produjese antes de esa fecha, quedarían muy pocos días de ejercicio de la acción) estaríamos ante una situación similar, pues se estaría vetando al consumidor el acceso a la posibilidad de recuperar las consecuencias económicas derivadas de su cláusula nula; que es el hecho del que deriva la reintegración de las cantidades indebidamente satisfechas, vulnerando, así, el principio de efectividad.

Y lo mismo cabría decir de la otra opción dentro de la segunda posibilidad, aunque el plazo sea un poco más amplio. Seguiría estando cuestionado el principio de efectividad, pues siempre cabe la posibilidad de que consumidores no expertos en cuestiones jurídicas, que son la mayoría, no hubieran tenido conocimiento del carácter abusivo de una cláusula de su contrato. Posibilidad que no concurre en la primera opción.

Es más que dudoso que el TJUE vaya a aceptar cualquiera de esas dos opciones.

Sin embargo, la única alternativa que evidencia que el consumidor es conocedor de la nulidad de una cláusula de su contrato es la que contempla que el plazo empiece a correr una vez se haya declarado en una sentencia la nulidad de dicha cláusula. Es la única opción de las planteadas que seguro es conforme con el Derecho de la Unión: establecer un plazo para el ejercicio de la acción de restitución que tome como origen el día de la fecha de la sentencia (habría que afinar un poco más y decir el día que sea firme) que declare la nulidad de la cláusula es conforme con el Derecho de la Unión, porque permitiría a todo consumidor tener cabal conocimiento de la nulidad de la cláusula de su contrato, respetando así el principio de efectividad recogido en las SSTJUE. Y si la cláusula no fuese declarada nula no existiría ningún derecho de restitución de cantidades. Algo coherente con el Derecho interno español y ajustado al Derecho de la Unión.

Por ello quien suscribe considera que no existen elementos para suponer que vaya a variar la línea argumental de las anteriores sentencias del TJUE y que continúe esta para considerar que de las opciones planteadas por el TS español, la que mejor se ajusta al Derecho de la Unión y que no se opone al mismo es la primera de las propuestas por el Alto Tribunal.