Por Ana Garnelo Fernández-Trigales
Abogada del ICAL especialista en Derecho de Familia
Establece el artículo 92.2 del Código Civil que “El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión”.
No podía ser de otro modo cuando la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, reconoce en su artículo 3.1 que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño«. Por su parte, el artículo 39.4 de la Constitución Española dispone que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
En este contexto -sobre la base del artículo 9.3 de la Constitución Española y de la seguridad jurídica que garantiza, siendo los menores merecedores de una observancia especialmente cuidadosa de este principio en atención a su vulnerabilidad- hemos de conocer las herramientas de que disponemos para convertir un concepto jurídico indeterminado en determinable.
Para este fin resulta imprescindible un análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia:
“1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.
Su apartado 2 nos remite en cada caso, para su interpretación y aplicación, a una serie de criterios generales, sin perjuicio de los que resulten adecuados a las circunstancias. Se refieren a la protección y a la satisfacción de sus necesidades básicas en todos los ámbitos; a la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor; a la concurrencia de un entorno familiar adecuado y libre de violencia y a la necesaria preservación de su identidad.
Su apartado 3 nos propone algunas pautas conforme a las cuales podremos valorar los criterios antes reseñados, a título meramente ejemplificativo; y cualesquiera otros que resulten de relevancia en un caso concreto. Así dependerá su consideración de la edad y madurez del menor, su especial vulnerabilidad, el efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de alcanzar soluciones estables que preserven su personalidad y desarrollo futuro; buscando que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
Según su apartado 4, cuando no sea posible adoptar medidas que respondan al interés superior del menor desde el respeto a los demás intereses legítimos presentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro.
En su apartado 5 se incide en la necesidad de que cualquier resolución o medida basada en el interés superior del menor respetará su derecho a ser informado, oído y escuchado; contará con la intervención de profesionales cualificados o expertos y la participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor y del Ministerio Fiscal.
A través de este precepto el interés superior del menor pasa de ser un concepto jurídico indeterminado a tener la triple dimensión que ya se reconocía en la Observación General número 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial :
- “Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño (…).
- Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. (…).
- Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”.
Los menores tienen que ser lo primero en todos los procedimientos en que se vean afectados sus intereses y los profesionales tenemos que velar porque así sea, lidiando para ello con los recursos de que disponemos y, sobre todo, de que carecemos. Y con estas consideraciones podremos configurar un escenario diferente en cada caso, que se adapte a las circunstancias y necesidades que se hayan puesto de manifiesto.
